抽象危险犯正当性问题研究：以德国法为视角

《抽象危险犯正当性问题研究：以德国法为视角》共分为五个部分，来阐释并解决这一问题。第一章介绍了抽象危险犯的定义以及法兰克福学派从整体上否定抽象危险犯正当性的观点。抽象危险犯是与侵害犯、具体危险犯、结果犯、行为犯并列的犯罪类型，明晰它们之间的划分标准和关系是定义抽象危险犯的最好方式。法兰克福学派从整体上否定了抽象危险犯的正当性。他们将体现法治国理念的刑法称为“古典刑法”，并且将“古典刑法”具体化在“核心刑法”或者“绝对犯罪”之中。法兰克福学派认为以抽象危险犯为代表的“现代刑法”已经背离了“古典刑法”的理念，因此应该否定其作为刑法规范的正当性。但是法兰克福学派对“古典刑法”进行了教条化的理解，他们指摘的“现代刑法”的缺陷也在不同程度上存在于“核心刑法”之中，而且所提出的替代措施也无法有效地取代“现代刑法”。第二章主要介绍了学者从不同的角度出发，论证抽象危险犯正当性的学说。论证抽象危险犯正当性的学说主要有：（1）-般危险理论和抽象危险理论；（2）类比未遂犯的处罚依据；（3）转用过失犯罪的归责标准；（4）法益概念的精神化理解和扩张规范的保护目的。这些学说在论证抽象危险犯正当性方面给出了有益的启示，但也存在诸多难以消除的理论瑕疵。第三章是对前两章否定论和肯定论观点的类型化处理，并在此基础上提出了判断某一具体的抽象危险犯规定是否具有正当性的步骤和标准。“古典刑法”的理念应该得到贯彻，但却没有必要像法兰克福学派那样，将它凝固在具体的刑法规范和特定的犯罪类型之中。只要抽象危险犯规定符合了作为一种理念的“古典刑法”，它的正当性就应该得到肯定。详言之，判断某一具体的抽象危险犯规定是否具有正当性的标准和步骤是：（1）保护对象是否具有适格性。只有当抽象危险犯所保护的是一个适格法益的时候，它才有可能具备正当性。不保护适格法益的刑法规定必然是不具有实质合法性的，而抽象危险犯中的刑罚前置化更加彰显了这种立法正当性的缺失；（2）被抽象危险犯所禁止的行为类型是否处于不受刑罚干预的“内部领域”。法益保护的功能性不等同于刑法规范的正当性，它只是正当性论证的必要而非充分条件。因为刑罚的前置化也意味着对公民行动自由的压制，抽象危险犯的制定很可能侵犯了“个体的正当权利”，即介入了不受刑罚干预的“内部领域”。在所保护法益的适格性得到确认的基础上，只有当抽象危险犯所禁止的行为方式处于“内部领域”之外的时候，相应刑法规范的制定才具有正当性。第四章、第五章是这两个判断步骤的具体展开。第四章讨论的是确定“体系批判性法益”内容的标准。并不是任何利益类型或者价值状态都能够升格为法益，从而获得刑法规范的保护。只有符合一定标准的利益或者状态类型才具备成为法益的资格。在现行德国《基本法》的架构下，违背行为人自主意志和违反多元化原则的利益类型就不是适格的法益。而保护它们的刑法规范，例如麻醉品刑法中的抽象危险犯规定，自然也失去了正当性基础。第五章的研究重点是，在保护对象的适格性得到确认的前提下，明确一定的标准，借此来判断被特定抽象危险犯所禁止的行为方式是否处于不受刑罚干预的“内部领域”。只有针对处于“内部领域”之外的行为方式，刑法规范的制定才具有正当性。抽象危险犯是从反面定义的集合性概念，在它之下蕴含了不同的风险创设方式。因此确定划分“内部领域”和“外部领域”界限的标准必须依据具体的抽象危险犯类型。