逐利的规制：民间借贷的法律机理与实务逻辑

在麦金农里程碑式的金融二元主义的理论范式开创下，[1]民间金融作为独立于正规金融的非正规经济类型，获得了全新的学界重视。发展中国家大量实证研究表明，运转良好的非正式民间金融市场在一些新兴化国家和地区的运转效率很高，成为实现后发地区经济快速跃迁的重要推手。[2]不过，与麦金农分析的产生非正规金融市场是缘于其低利率水平的原因[3]恰好相反，中国民间金融常见的民间借贷，却表现出了更高的利率水平，并广泛地活跃在大量的私人借款和中小企业的生产资助中，成为助推中国经济发展的主要金融力量之一，[4]并在很大程度上构成了促进农村工业化的重要金融来源。[5]这一独特的发展势态，在形塑中国经济奇迹的同时，也形成了民间借贷中国研究的个性内容，凸显了进行针对性分析的重要价值。然而，由于民间金融的蓬勃发展伴生于转型中国政治、经济、文化和法律遽变的时空中，在尚未突破其合法性之障的发展初期，民间借贷很容易被链接到诸如“非法集资”和“食利阶层”等污名化的社会共识中，除了少部分小额的私人消费型借贷得以在合同法的意义上获得正名，大部分支撑前述民营经济发展的民间借贷，只能长期限缩于地下化的状态，由此带来了一系列的规制问题。首先，由于其非正规且地下化的生存状态，民间借贷长期未能获得法律的准确定性和评价，并因此产生合法性评价的危机。然而，由于金融抑制的长期存在，大量的民营企业亟待获得正规金融以外的输血。[6]因此，强大的资金供给需求，使得民间借贷得以迅速发展。然而，缺失法律保障的后果就是当出现民间借贷纠纷后，多数仅能转向相似的地下场域予以私人解决。这实质上也是频繁见诸报端的以于欢辱母杀人案[7]为代表的民间讨债劣质化异变的根本肇因。其次，民间借贷行为长期缺乏法律的规范，作为一种非正规的准金融产业尽管体量上不断地膨胀，却无法获得长期可预期的可持续发展：一方面，法律供给侧难以直接为民间金融行为提供合规性行动方案，致使借贷双方很难发展出规范的权益保护机制，而为了消除交易各方的信息不对称，无论在缔约成本上还是履约风险上，双方均只能支付远高于正规金融的借贷费用;另一方面，在市场资金需求旺盛时期，拥有卖方市场优势的出借人，很容易寻求法外的畸高利息并催生出高利贷这种无序的市场产物。沉重的高利贷在很大程度上“压垮”了民营企业的发展，也是实践中被迫接受这种贷款的企业难以获得优异发展的罪魁祸首。[8]更为复杂的是，在专业法律服务的加持下，传统的高利贷在形式上进行了“适法性”升级，并演变为“砍头利息”和“以买代贷”等更具迷惑性的形式，使得司法甄别难度极大，加剧了民间借贷的负面影响。再次，民间借贷伴随着金融工具的创新和借贷平台的互联网化，逐渐地演变为P2P等面向不特定对象融资和集资的方式。[9]而传统的金融法律对此尚未有足够的准备，要么简单诉诸严管姿态，径行依据正规金融准入标准予以监管;要么受制于执法监管资源的有限性，只能在平台运行出现问题之后才施以事后救济，很有效的事前和事后的监管却付之阙如。两厢合力的结果使互联网+下的民间借贷呈现出高速的野蛮生长态势，预计到2017年年底网络信贷余额可达1.78万亿，网络信贷用户逾6290万人次。[10]与此同时，也伴生出e租宝等大量平台倒闭的严重社会问题，[11]亟待进一步的法律监管和社会规制的跟进。可喜的是，始见于联合国2006年建设普惠金融体系的蓝皮书中所提及的普惠金融(FinancialInclusion)政策，作为落实2004年和2005年间国际发展援助大会通过的“蒙特雷共识”后续行动的一部分，已迅速得以提倡，并在国家层面上得到广泛的接受和重视。由于该政策聚焦于解决诸多发展中国家的中小微企业面临的严峻融资约束问题，以帮助普通人尤其是穷人可以充分参与社会经济生活，为自己和他人创造就业机会并充分发挥潜力的重要作用，而这也使得早已在草根经济层面枝繁叶茂的民间金融得到了好的正名。鉴于此，本书并不诉求于针对民间金融具体发展和历史作用的重新叙述，抑或试图超出对单纯的民间金融治理的一般性运行考察，而在于将研究主题镶嵌在普惠金融这一共识性的“政策拟定、法律制定和法律适用”的框架下，[12]寻求仅聚焦于民间借贷法律原理以至司法实务的中国样本的整全性研究。本书借由对福建等较具代表性的民间金融活跃地区的长期扎根调研，致力于深描浸润在丰富基层实践中的民间借贷法理，并透析交织其中的地方性司法实务，从而挖掘出支持民间借贷运行和勃兴的法律机理及其呈现的司法逻辑，以便获得能有效支撑民间金融制度创新的知识增量，探索游离于正规法律规制体系之外民间金融合规性建构方案，切实回应理论界和实务界对于民间金融发展及其规制的关切。为了实现这一研究旨趣，本书将分为四编，即绪论、实体论、诉讼论和规制论，来呼应上揭学术板块。在绪论部分，第一章主要对民间借贷的学理概念和实务界定进行了识别，并在此基础上透析民间金融的主体多元、形式灵活但法律关系设定粗糙的特征，着重对其债权和利息两大侧面展开了深描。循历史认知的维度，第二章对民间借贷进行了相关的文献考古，为全书讨论提供史据视角下的发生学基础。第三章重点从民间借贷的功能论出发，具化分析其在时间和空间上转移资源、清算和支付结算、储备资源和分割股份、管理风险、提供信息、解决激励等六项子功能，并结合其特殊的社会关系凝聚，对互济和人际关系集聚的社会功能予以阐述，并在此基础上进一步探讨金融功能与社会功能可能存在的冲突。在实体论部分，第四章首先就支撑民间借贷有效发展的组织进行了考察，分别从出借方和平台方两种不同角度，讨论了具体的民间借贷组织光谱，以及当下互联网平台上呈现的民间借贷组织形式。第五章聚焦于民间借贷合同四种不同分类标准下的合同类型，力求全面展现民间借贷合同类别，并细分了要式/非要式，诺成/实践和单务/双务的不同法律特征表达，为合同实务的具化分析提供了理论基础。第六章则梳理了奠定民间借贷安全基础的担保理论，从定式担保和衍生担保共七种具体类型出发，勾勒出民间借贷风险防范体系的全貌。在诉讼论部分，基于近年来司法实务中出现的民间借贷诉讼爆炸，本书通过第七章普通诉讼和第八章略式诉讼，分别就民间借贷诉讼的类型、诉讼风险及其防范、小额诉讼和督促程序、司法实务的具体问题等方面进行细致探讨，以期裨益于相关的司法实践。而第九章主要针对民间借贷的刑事化发展现状，在类型化分析的基础上，就很有代表的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪做了展开性探讨，以回应相关的热点案件所凸显出的社会关切和价值取向。在兜底的规制论部分，试图在全书所呈现的民间金融样态和司法回应分析基础上，讨论支撑其健康发展的规制制度顶层设计思路。基于第十章所完成的沿海样本地区突出的民间借贷规制乱象，及其所折射出的相关法律规制困境分析，第十一章则着重在比较分析的视角下探讨民间借贷适宜的规制路径选择。在此基础上，第十二章围绕民间借贷深嵌的熟人关系空间，挖掘民间借贷的践行者们自发实践形成的习惯、契约、规章等规制文本，并在此基础上开拓出对接民间借贷非正式特性的软法规制进路。值得一提的是，活跃的立法进程和能动的司法回应，亦不断通过增加法律供给和实务赋权，刷新着民间借贷这一主题的外延与内涵。日新月异的民间金融创新，在表征着民间借贷强大的草根生命力的同时，也为其提供了更多的衍生形式并再次对立法和司法提出新需求。交互循环的互动，虽然并不代表民间金融同其立法司法内涵的治理构成互训，但其持续的演进却也昭示着本书的研究始终仅是阶段性和局部性的，也不可能避免讹误。因此，本书的作者们将不揣简陋的文字，以此求教于方家