犯罪论序说

“无法，则无刑”NullapoenaSinelege.，刑法学中这样富有魅力的语句在别的地方是不多见的。这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。不少国家的宪法将它作为人权的表现来加以宣布，而且许多国家的刑法则把它列为卷头语。这个原则一方面因为采用了简明的给人以深刻印象的标语形式，所以是很有效果的；但在另一方面，又不得不感到有些难以理解。这个原则的社会法律意义在于：不管是怎样的违反道义的行为，只要法律规定不把它看作是犯罪，就不受惩罚，并且还不准使用法律对该罪所规定的应科刑以外的刑罚来加以处罚。在所谓犯罪和刑罚都是法律上的产物的意义上，我们把这个原则叫作罪刑法定主义。“无法，则无刑”，在过去的150年里一直作为刑法的一项原则来遵守，然而近几年来，人们对这个原则的社会意义产生了疑问，它作为刑法基石的地位开始动摇了。首先是1926年公布的苏联刑法第16条规定：“某些危害社会的行为，如果是本法典没有直接规定的，可以比照与本法典所规定的犯罪最相类似的条文确定其归责的根据和范围。”这显然是否定了罪刑法定主义。其次是1933年普鲁士司法大臣的备忘录《纳粹刑法》主张：“从健全的国民信念来看，对于在道义上应当加以憎恶的行为，只要是法律思想要求给予处罚的，即使是没有明文规定是犯罪的行为，也应当把处罚的权限授予司法官”。同时，为了把1933年2月27日“国会大厦纵火案”的犯人判处死刑，在1933年3月29日《关于绞刑和死刑的法律》第1条中规定了1933年2月28日的《为保护国民和国家的总统令》第5条有朔及效力，根据这一行动表现出对罪刑法定主义的否定。因为苏联与其他国家的基本制度不同，所以不能认为他们对罪刑法定主义的否定也照样适合于其他国家。正因为如此，当然也就没有人主张把苏联刑法作为范本。当时，试图把各国的法律现象和形态进行比较研究的计划不是没有的，但这种研究方法却未受到学术界的重视。然而纳粹刑法中对罪刑法定主义的否定，却引起了立足于相似社会基础之上的各国家学者的注目。近来，在我国开始抬头的对罪刑法定主义的怀疑，令人感到这是与纳粹刑法思想有关系的呼声似乎正在越发高涨。那么，罪刑法定主义在刑法中具有怎样的意义呢?这只有根据罪刑法定主义的产生和发展过程，即根据这一原则的历史意义才能给予解答。根据历史的观察，就会发现罪刑法定主义并没有一个统一的思想过程，它是由各种的、或某些部分并没有紧密联系的思想形成的。这个原则的拉丁语形态的确令人感到是有悠久传统，可是这句拉丁语不但在费尔巴哈以前见不到，就是对他来说，也只是在《刑法论》Ferbuch,l,Aufl.1801.的叙述里第一次出现的。在他之前，“法”(Lex德语，下同)也常常被当作犯罪的前提来提倡着。这里所说的法，是规范(Norm)，同时也是刑罚法规(Strafgesetz)。可是在自然法的文献里却认为它与其说是刑罚法规，莫如说是规范。所以，这样的法，从本质上讲，就没有必要一定是成文的了。当时认为，法只是违法行为的前提，就是说“只要不禁止，就不存在违法行为”。同时也有认为“法律惹起愤怒，在没有法律的地方就没有犯罪”《罗马法大全》第四章，第45页。的思想存在。可是“刑罚法规是刑罚的必然前提”的思想尚未达到一般普通的程度。不过，关于这个新意义的原则的特质，在于一旦变成“如果没有法，就没有违法行为和刑罚”时，自然就会要求规范的实在性，并向“如果没有实定的、成文的刑罚法规，也就没有刑罚”的形态转移。首先在刑法中宣言罪刑法定主义原则的是法国刑法第4条。罪刑法定主义是由三个不同的根本思想所支持的。第一个是作为英国自由基石的《大宪章》思想。1215年英王约翰向国民约定：自由刑及财产刑只有基于法律才能科处，并且必须通过审批程序之后才能执行(第39条)。这就是宪法中的罪刑法定主义的开始。后来这一思想渡过大西洋变成1774年美国费城国民大会宣言的一部分。在那里留下了“如果不是依照法律，绝对不得剥夺人权”(第5条)的记录之后，又一次渡海返回而成为1789年的法国人权宣言。宣言保证，法律绝对不得在必要的刑罚之外再规定刑罚；无论是谁，如果不是依照行为以前规定的、公布的法律和合法适用的法律，都不得受处罚(第8条)。宣言的这个精神被规定在1810年法国刑法的第4条里，于是成为刑法上的基本原则。就是说，由于国家，特别是由于刑事审判权的专制，所以能保障个人的权利自由，实为罪刑法定主义的第一个根本思想。第二个是在历史上存在时间较长的宾丁格(BindingKarl)德国刑法学家，古典主义刑法学派的代表者之一。——译者注的“平衡理论”。宾丁格的这种理论，归根结底是所谓的心理强制，就是说，犯罪时的快感应被受刑时的不快感所克服，这种不快感是由于受刑时的痛苦的明显威吓胜过了行为的快感而引起的。与此同时，普芬道夫(SamuelPufendorf)德国法学家，古典自然法学派主要代表之一。——译者注也已经把对刑罚的恐惧看作是合乎目的的行为的原动力。经过十八世纪，这种思想已经表现在各个方面，但最强有力地贯彻这种思想的却是费尔巴哈。按照心理强制的理论，刑罚法规乃是同犯罪人的犯罪倾向做斗争的武器，犯罪的实行，则意味着刑罚法规的失败，因而全部责任理应从犯罪人那里转移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所以，在逻辑上，刑法无用论应当是这一理论的归宿。不管怎么说，只要刑罚法规把与犯罪倾向的平衡作为其任务，那么，罪刑法定主义的存在就是其必然的结果。第三个思想是以孟德斯鸠为代表的分权理论，即：为了对付制定法律和适用法律的混淆不清，应当建立明确的权限界限的思想。按照这种思想，法官不过是机械地适用法律的工具而已，法律的解释完全是属于立法权领域内的事情，不容许法官参与，法官必须从历来的万能的地位一变而成为法律的奴隶。总的说来，因为分权理论主要是要求明了的、容易理解的和完整无缺的法律，所以在刑法中就必然地不得不采用罪刑法定主义。保障人权、平衡理论和分权理论，这三者在法国国民议会中是相互结合起来的。自那时起，罪刑法定主义的原则就支配着法律学、立法和司法实践，经过长年累月的历史发展，以及学术上的信念，给它以确切的保证。可是到了今天，为罪刑法定主义奠定基础的那些根本思想，却不再全部都能得到承认。人权思想无疑还是给罪刑法定主义原则带来了最强有力的原动力。法国大革命是为了消灭封建制度、结束官僚独裁政治的一场政治斗争，制定宪法是这场革命的旗帜，国民一直战斗到完全取得了胜利。废除专制政治与建立国民自由平等是表里关系，这种要求反映到刑法里就必然形成所谓“将任何行为当作犯罪并对它科处任何刑罚，都必须以既有的法律来确定”的罪刑法定主义。只要国家内部的各种对立因素没有得到克服，作为弱者对强者的防卫武器的罪刑法定主义就应当存在。基于平衡理论的心理强制说，是一种争论甚多的刑法学说，可是它给制定一部罪刑能够得到均衡的刑法提供了动机，它把国民从专制审判中解放出来的功绩还是很大的。这种理论确实树立了刑法中的罪刑法定主义原则，但是认为平衡理论可以作为罪刑法定主义的基础，却实在是一种肤浅的看法。基于平衡理论的心理强制，是把人们都精通刑罚法规作为前提的。因为犯罪的快乐与刑罚的不快进行比较，只有那些了解特定的犯罪和对该罪所应科的刑罚的人才能进行。可是通常人们多半是不了解刑罚法规的，每个人所知道的是内涵包括刑罚法规在内的“条理”——相当于宾丁格所说的规范——乃至以条理为基础的法律义务。基于心理强制的刑事立法，之所以无一例外地失败，都是因为在其出发点上，就对犯罪人应当认识的，究竟是条理，还是刑罚法规这个问题上给搞错了的缘故。不言而喻，这样的理论自然不能成为罪刑法定主义的真正根据。将分权理论作为罪刑法定主义根据的理由更是极不充分。分权理论最终是完全封锁了法官对法律的解释，并把触及法律也视同一种犯罪。向立法者要求完美无缺的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情。任何人都不能保证立法者能够把犯罪人生活的所有细枝末节全都洞察清楚，也正因为如此，法律解释和法律学才有成立的必要和余地。法国革命当时的学说和立法，都赞同把法官视为法律的机械工具的观点。以致发展到后来，持同一立场的《作为一种学问的法律学的无价值性》一书的作者认为：“法律家不过是由于执行实定法而沦落为以食朽木为生的虫蚁而已”J.H.Kirchmann,DieWertlosigKeitderJurisprudenzalsWissenschaft.1848.。这种观点是具有时代性的夸张。分权理论在排斥当时的专制审判方面起过作用，但是对于罪刑法定主义来说，仍然不过是表面的根据。这样一来，现代刑法学所承认的罪刑法定主义的根据，就应该归结为发源于英国的《大宪章》的思想，即国家明确地以罪刑法定主义来保障人们享有权利自由的不可侵犯性。现代刑法学者几乎无一例外地承认这一点。罪刑法定主义原则，从18世纪末开始，经过19世纪，直到最近，一直是刑事立法的支柱，是刑法学的最高原理。然而，苏联1926年的刑法规定把它废除了；纳粹党夺取政权以后，在德国刑法学界把它作为已被征服的历史遗物，也强烈地想从刑法领域里把它驱逐出去。可是，罪刑法定主义的价值只应由与其赖以存在的社会基础的关系来确定。在这个意义上，目前把与其他国家的基本组织有根本性差异的苏联当作问题来研究，是没有必要的。因此，在这里我们来大致看一下社会基础与我国(指日本——译者)没有多大差别的德国的情况。首先，罪刑法定主义的法律根据如何?德国刑法(1870年)第2条第1款规定：“应受惩罚的行为，只限于在实施该行为之前，其刑罚已经由制定法加以规定的场合。”这被解释为是已宣告了罪刑法定主义原则的规定。与此大致相同，宪法(1919年)第116条只是把刑法第2条第1款规定的“其刑罚已经由制定法加以规定的场合”换成“处罚性已经由制定法规定的场合”。按照一般的说法，宪法的意思并不是要废止刑法第2条第1款的规定而代之以新的规定。恰恰相反，是在维护刑法规定的同时，再由宪法给予更大的保障HippelStrafrechtBd.2.1930.s.34,5.。只要认为这一通说是正确的，那么虽然根据1933年3月24日授权法停止了宪法的效力，以至于除去了刑法的宪法保障，但是也不能不承认刑法第2条第1款依旧保持着它的效力。总之，在德国还是能够在刑法的规定中找到罪刑法定主义的法律根据的。纳粹法学者排斥罪刑法定主义的论据在哪里呢?我把他们的主张综合如下：罪刑法定主义是启蒙时期的法律见解，是以个人与国家的对立为出发点的，是一种为了个人利益而应当牺牲国家利益的个人主义思想的表现。这种思想——犯罪人不保护国民及国家的利益，反而犯罪人却应受司法和行刑的保护——是马克思主义的，是犹太主义的。这种以保障个人最大限度的权利自由为任务的启蒙主义的法治国思想，已经被克服而成为历史的遗物。今天，一切个人都是为了国民全体的利益而承担整体性义务的“全体主义国家”取代了旧时代的法治国家。这种新型国家的本质是把总体性的国家生活规范化，因而刑法也必定不是为了犯罪人利益的《大宪章》，而是为了国家和国民利益的《大宪章》。犯罪人没有能力作为“全体主义国家”的有价值的合作者，只是被他的行动证明了的下等人。环境不产生犯罪人，犯罪人是由于遗传素质而不得不成为犯罪人的人，刑法不具有改变遗传素质的力量。从全面来讲，刑法是不起作用的，而且越宽大越不起作用。“人道主义的刑法表现出高度的文化状态”的观点不仅是虚伪的，而且在道义上也是可疑的。当然应当回避残酷刑罚，可是为了根绝犯罪人素质的遗传，有必要判处死刑、无期徒刑和优生学的断种。为了保卫“全体主义国家”，罪刑法定主义的原则应当失去存在的理由。以上这些就是纳粹法学者的主张根据H.Nicolai,DieRassengesetzlicheRechtslehre3.Aufl.1934;H.Henkl.StrafrihtrundLestzimneuenStaot1934.等。。我们来看一下，按照纳粹法学者的主张否定罪刑法定主义的做法，在德国是否正确。不错，罪刑法定主义是从法治国的思想产生出来的，作为法治国思想源泉的启蒙时代的观点已变成历史，这也是事实。但是，并不能因此就断定其所有的制度都失去了存在的理由。制度的正确与否，应当对它所发挥的作用与其赖以存在的社会基础的联系进行评论之后才能确定。罪刑法定主义被两个任务约束着：一个任务是保障国家内的国民权利自由的机能。破坏社会秩序的行为不等于就是犯罪，只有刑法中规定为犯罪的行为才是犯罪。另一个任务是保障犯罪人的权利自由的机能。犯罪人必须受到惩罚，但对他的处罚要以刑罚法规明文规定的刑罚为准限。在社会内部有各种对立的因素，强者对弱者施加压力，强者无限制地施加压力时，就表现为专制主义。罪刑法定主义是回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，为了断绝其祸根，经过“痛苦的经验和艰苦的斗争”之后才获得的成果。罪刑法定主义是启蒙主义思想和自然法的人权思想的表现，但其主要精神则是在从强者的欺压下，来维护弱者的利益这一点上，在社会内部还存在强者与弱者对立的期间内，罪刑法定主义就必须是刑法上的铁的原则。纳粹法学者用以代替法治国家的“全体主义国家”，就是老生常谈的“强权国家”。可是，“强权国家”的社会基础是什么，从纳粹学者那里却找不到明确的答案。人们惯于用“民族”(Volk)、“国民”(Nation)、“共同体”(Gemeinschaft)这样的语言，但这对于说明“强权国家”的社会基础却毫无意义。如果说“强权国家”的社会基础中不可能有强者与弱者的任何对立的话，那么为了民族、国民、共同体的利益或许就不得不牺牲个人的利益。然而“强权国家”的赖以存在的社会基础仍是搞不清楚。光是大声叫嚷“权威刑法”以及作为其必然归结的排斥罪刑法定主义，那么除了赞同纳粹的人以外，任何人也不能接受。对纳粹法学者所说的“强权国家”和“权威刑法”，拉德布鲁赫教授G.Radbruch,AutoritaresoderSozialesStrafrechtS.229.评论道：“这无外乎是资本主义的国家观。资本主义在同无产阶级及民众主义的最后决战中，也许把这种观点当作自己胜利的预兆，然而实际上却是退到了独裁的绝路上。”只要这一批评是对的，在强权国家统治之下，废除罪刑法定主义无非是意味着专制审判的复活。我国(指日本，下同——译者注)刑法中的罪刑法定主义是建立在怎样的法律根据之上呢?旧刑法(明治13年?1880年)第2条规定：“法律上没有明文规定的，不论任何行为都不得处罚”，这和在各国刑法中所见到的完全一样。我国的学说就是根据这条规定肯定了罪刑法定主义原则。虽然现行刑法(明治40年?1907年)没有这种规定，但是至今还没有出现那种认为现行刑法否定了罪刑法定主义的学说。因为在旧刑法施行以后公布的宪法(明治22年?1889年)第23条规定：“凡是日本臣民，不依照法律，不受逮捕、监禁、审讯和处罚。”所以一些对现行刑法的解释说：“没有重申的必要”胜本堪三郎：《刑法实论》，第61页。，因为“这在今天已经应当看作是当然的要求”宫本英修：《刑法学粹》，第114页。了。因此现行刑法就没有再行规定。从宪法的施行(明治23年11月)到现行刑法的施行(明治41年10月)之间，也就是在旧刑法尚保持着效力的时期，产生了关于旧刑法第2条和宪法第23条之间的关系和效力这样的问题。就是说，是按照后法(宪法)废止前法(旧刑法)的原则，可以认为刑法上的效力已经由宪法沿用继承下来了呢?还是应当认为宪法又给刑法以进一步的保障了呢?恐怕我国的一般说法是后者，即认为宪法再次确保了刑法的效力。罪刑法定主义虽然没有在现行刑法上直接出现，却是受宪法保障的原则，这种意见在我国刑法学界是一致的。近来我国正在兴起关于罪刑法定主义原则的争论，因为“罪刑法定主义理所当然地是刑法的基本原则”牧野英一：《刑法改正的诸问题》，第29页。，所以现在还没有出现从正面主张废除这一原则的意见。但是，“罪刑法定主义是已经完成了历史任务的功臣，在现代作为社会防卫的战士就显得年纪太大了。”因此，出现了要求其隐退的意见。牧野英一教授的见解应当说是这种意见的代表，他认为：“罪刑法定主义在从警察国家的暴虐下拯救个人方面是起过巨大作用的”，但是“把罪刑法定主义作为基础而制定的历来的刑法，尽管从逻辑上看井然有序，但对于镇压犯罪却作用不大。”现代国家是与“同国家的刑罚相对立，并维护个人利益”的“历来的法治国理念”相反，它是“不同犯罪人对立，而是包括犯罪人在内，并居其上进行统治的国家，”也就是“在国家活动中，不论多数人和少数人，强者和弱者，幸运者和不幸者都由国家包容进去加以救护，并利用这种办法使人人各得其所、各安其生……这是理想的、和平的，从而也是道德的，并且也可以解释为是一种文明的”，“合乎文明新理念”的国家。所以罪刑法定主义应当加以修订。他还主张：“如果罪刑法定主义妨碍刑法的修改，那么我们即使舍弃罪刑法定主义，也一定要完成刑法的修改。”同注③，第29—36页。我也和牧野英一教授同样地期待着一个把多数人和少数人、强者和弱者、幸运者和不幸者都包容进去，加以救护，并使之各得其所、各安其生的、理想的、和平的、道德的和文明的国家。这样的国家要舍弃罪刑法定主义当然是不错的了，但是问题不是单单依靠理论概念就能解决的。我认为如果对于所谓“文明国家”的社会基础以及它同现实国家的关系，不加以议论和说明的话，它是不能被人理解的。我国的排斥罪刑法定主义的意见，都不说自己按照德国的样板进行的，然而其主张的基础却不能不被认为与德国有许多共同之处。“在和平时代，如果是一个在所有的政治斗争中都能置身于自由地位，并有高度教养的法官，那么虽然他在审判上拥有无限制的绝对权力，却也不会因此而带来太大的害处。然而，在政治的和社会的斗争如此激烈的时代，必须尽可能地保持刑事法院的判决具有“独家性”。法律以及“无法，则无刑”的原则对法官来说应当成为不可逾越的界限EHafter.。《犯罪论序说》是遵守罪刑法定主义这一铁的原则来阐述犯罪理论的，所以本书自然要把犯罪的概念归结为：“符合构成要件的违法、有责行为”。近来，把犯罪行为分作“构成要件”、“违法性”、和“责任性”来说明的做法，受到了责难GeorgDahna和FriedrichSchaffstein等所谓属于基尔学派的学者给予的责难。，认为这是停留在专门论述犯罪的抽象意义上，没有抓住生动活泼的具体性。可是我认为，在“刑事责任的确立，既是刑法的起点，又是其终点”的范围内，上述分开说明的做法还是有意义的。刑事责任是根据犯罪来非难犯罪人的，犯罪的大小无疑会影响非难的轻重。对于犯罪的大小应当根据什么来确定的问题，一种回答是根据侵害的法益来确定，这种说法当然应当受到重视。根据构成要件来确定，也是一种类型的回答，不过这种类型的回答的自身中就包括了侵害法益的大小。杀人罪比盗窃罪，放火罪比毁弃财物罪，都在更大程度上侵害了法益。违法性是本身附带着程度的概念，不过违法性的大小伴随着法益侵害的大小，法益侵害的大小伴随着构成要件，在这个范围来说，构成要件是违法类型的说法是正确的。承认构成要件与违法性的区别及其相关性，对犯罪概念的构成来说，是很重要的。更何况违法性亦即法益侵害，其本身并不是决定犯罪人责任的东西，它反映到犯罪人的主观方面之后，才被提升为责任概念。在此意义上，区别违法性和责任性不仅是有用的，而且正是因为加以区别，刑事责任才明确起来。如果不对构成要件、违法性和责任性加以区别，就谈论犯罪人的刑事责任，那就像描绘空中楼阁一样。我从这样的理解出发，按照传统的犯罪理论，把犯罪看作是符合构成要件的违法，是有责任的行为，并以此为基础来研究一下犯罪概念的构成。本书是对我在京都帝国大学法学部昭和七—八年度(1932—1933年)的刑法讲义中的犯罪论部分，经过一番修改而产生的。曾在《公法杂志》上连载过，这次把它汇编成一本书。我想，虽然它并没有超出传统的刑法理论，但是希望它能在反映我国刑法学水平方面多少起点作用。题为《犯罪论序说》，是因为它仅仅停留在叙述犯罪一般理论之上，有关犯罪的各个具体问题，尚有待各位新进的刑法学者未来的努力。佐佐木物一先生在今年3月28日迎来了他的60岁诞辰，我自入学京都帝国大学法学部当学生以来，迄至今日，先生一直教诲我要刻苦学习，并教我一个做学问的人应有的态度。现在欣逢先生花甲之年，特将这点微不足道的研究，用以表达我的感谢和敬慕之情，献给先生。惟恐拙著多有谬误之处，辜负了先生的栽培。泷川幸辰昭和十三年(1938年)三月