刑法的基本概念

刑法己经成为法典化的法律。在你所到的西方世界的任何一个地方，你都会发现有一部刑法典。这样一部刑法典，在其"分则"部分规定了各种具体犯罪的定义，在其"总则"部分规定了刑事责任的一般原则。德国人为自己在1995年制定的刑法典自豪不已。美国人珍爱他们的《模范刑法典》(modelpenalcode)，现在，这部法典己经至少为35个州的刑法典改革提供了范本。法国人也在炫耀他们1994年的新刑法典，就像西班牙人炫耀他们1995年的新刑法典一样。在东欧的后共产党国家首先开展的工作中，就有制定新刑法典的任务，以便反映它们对人权新的重视以及对犯罪嫌疑人的正当处遇。法典化的一个后果，就是每个国家都在各行其是。每个国家都采用自己的应受刑罚惩罚行为的概念，自己的犯罪定义，自己对自我防卫、紧急避险、精神病、过失和共犯问题的处理原则。刑法已经成为州法、地方性的法律。如果在罗马法统治之后的各个国家之间曾经存在过大统一，那么，这种统一现在已经不复存在。如果过去曾经有过一套普通法的法学家使用过的共同语汇和一整套的原则，那么，这种共同性现在也早已分崩离析。在今天的美国，几乎不可能找到两个拥有相同的杀人罪法律的州。每个州在模仿《模范刑法典》时，都对这个模范法典进行修改，便之适应自己的地方性偏好。前苏联各加盟共和国曾经有过一些体现单一的中央集权政策的刑法典，目前的情况也大体相同。但是，现在随着这个地区每个独立国家部制定了自己的法典，我们将会看到许多在政策和原则上的不和谐。我们不久就会发现，刑法体系的数量将与飘扬在各主权国家上空的不同国旗的数量一样多。然而，随着整个世界在刑事司法方面变得在事实上更加地方化，相反方向的抱负也变得日益强烈起来。当今欧盟的话题，就是刑法的"欧洲化"。在强烈的民族和文化差异的背景下，这种形式的法律统一怎么可能呢?本书的主题是，在不同的刑事司法体系中已经存在的统一性，比我们通常所认识到的要多得多。为了发觉这种潜在的统一性，我们必须从各种刑法典的具体细节以及语言上的变化差异中超脱出来。这种显现出来的统一性，并不在于制定法规则和判例法判决的表面，而在于每一种法律文化在事实上都会反复出现的那些争论之中。我的主张是，这一套十二种区别决定并引导着在每个刑事司法体系中都不可避免地会爆发的各种争论。无论你从《模范刑法典》出发还是从《德国刑法典》出发，你都不可避免地要面临关于如下问题的争论：1．什么是刑法的实体性(或者实质性)规范?什么是刑法的程序性规范?我们如何认识这个区别?2．我们如何标示刑罚并划清它与其他强制性制裁，比如驱逐出境之间的界限?其他强制性制裁虽然令人难以忍受，但却是非刑法性的。3．在犯罪行为和刑事审判的展开这两个方面，将嫌疑人作为主体和作为客体的区别是什么?4．造成损害和仅仅是由于自然事件所产生的损害之间的区别是什么?5．决定犯罪行为或者违法行为是否已经发生，与将所实施之违法归贡于一个特定的罪犯，也就是认定这个人对这个犯罪行为负有责任之间的区别是什么?6．犯罪与辩护之间的区别是什么?7．我们应当如何区别故意犯罪和过失犯罪?8．为什么应当存在自我防卫和紧急避险这样的抗辩事由，两者之间的区别是什么?9．为什么有些错误与刑事责任有关，有些错误与刑事责任无关？10．我们应当如何区分既遂罪与未遂罪以及其他末完成罪?11．一个犯罪的实行犯与一个仅仅是该犯罪的从犯之间的区别是什么?12．最后，我们在刑事过程中如何区分合法性与正义?在这些区分中，有些会是难以理解的。在这个阶段，把握所有这些区别的全部意义并不重要。这些区别详细说明了本书的潜在论题：正是这一套基本的区别产生了所有刑法制度的"深层结构"。它们就像过去那样，一直是刑法的通用性语法。正如劳姆。乔姆斯基(Noamchomsky)发展出一套潜藏在世界上所有的各种语言背后的通用性语法一样，在这里，在这些十二种区别中，也存在着刑法的语法。理解刑法深层的、通用性结构，为近几十年来的实在主义者(positivist)的偏见提供了一副解毒剂。每个国家都有一部刑法典，这是事实，但是这些法典应当被理解为是对构成刑法根基的通用性问题的地方性回答。不同的国家会为共同的十二种潜在的区别提出各自不同的解决方案，但是，这些法律表层的解决方案不应当掩盖明显地构成不同法律文化基础的统一性。如果这些基本问题保持不变，那么，法律文化就比通常所认为的那样要具有更多的共通性。刑法学生之所以会欢迎这种研究方法，有许多原因。掌握这十二种区别，不仅能够使他们理解法律文化的语法，而且将便于他们对世界法律体系的统一性进行正确的评价。